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  2020年1月20日,国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告,宣布将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民国传染病防治法》的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。23日10时起武汉全城实施交通管制;截止1月25日,全国30个省市启动突发公共卫生事件一级响应机制,其中,市于1月24日宣布启动一级响应机制。由此,从国家和省级层面进入所谓的“疫情”时期。

  面对疫情,房地产企业虽然不像餐饮、宾馆、娱乐、旅游等行业表现为直接冲击,但因其房屋施工、交付、租赁、物业管理等亦受疫情尤其疫情后续之影响,并房地产亦与餐饮、宾馆、娱乐等经营场所密切相关,故疫情期间及疫情过后,房地产行业也必将面临因疫情而引发的法律纠纷和法律问题。我们分析针对疫情影响,房地产企业将主要面临的法律问题有两方面,一是不可抗力或情势变更导致的合同履行障碍;二是特殊时期物业管理的特殊义务。

  《民法总则》第180条:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有的,依照其。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

  《合同法》第117条:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

  《合同法》第118条:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

  《合同法》第94条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。”

  《合同法司释(二)》第26条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求变更或者解除合同的,应当依据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。“

  1、通常法律上理解不可抗力包括自然灾害、行为、社会异常现象,疫情及因疫情而采取的性措施,同时兼具了灾害、行为、异常现象的性质,可无法预见、避免和自行克服。故在查询的案例中,虽然有少量案例认为曾经的SARS疫情不构成不可抗力,但大部分案例还是认定当年的SARS疫情构成不可抗力。市第二中级课题组在《正确处理““疫情构成不可抗力免责事由案件》的调研文章中认为,“SARS从爆发至今,还没有有效的方法其,甚至还没有确定确切的传染源;尽管有许多型肺炎病人经过治疗病愈出院,但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法。因此,至少在目前,这种异常事件是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上的不可抗力事件,是一种自然灾害。”借鉴于此,此次的新冠肺炎疫情及管制措施可能倾向于被认定构成不可抗力。

  2、《合同法司释(二)》第26条将情势变更排除在不可抗力之外,意在强调对于不被认定为不可抗力的特定客观情况,亦可能从公平原则角度适用情势变更,但将不可抗力与情势变更绝对区分则没有太大意义。因为不可抗力也是种客观情况,不可抗力与情势变更的客观情况都具有无法预见性和难以避免及克服性,且调整二者的目的都是为了体现公平和平衡原则。也就是说,情势变更包含了比不可抗力更宽松的客观情况,但并不不可抗力情况。故,就不可抗力事件导致的后果,当事人也可能通过情势变更的途径寻求。

  3、不可抗力可能引发一些不可抗力之外的情势变更。比如,因疫情可能引发:1)部分物资价格飞涨(需量化且超出一定范围);2)部分物资被国家管控;3)合同基础(如土地或房屋被征用建设防疫设施等,此也可能被视为是疫情的不可抗力导致管制措施的不可抗力);4)汇率大幅度变化;5)国家经济贸易政策变化等。这些情势变更比疫情本身更可能导致合同履行的障碍。

  4、根据法律,不可抗力属于免责和解除条件,不可抗力直接导致合同迟延履行、部分不能履行、合同解除,不可抗力条款着重于解决已发生此种情况下违约责任的部分或全部免除。情势变更属于变更和解除条件,情势变更条款着重于解决此种客观情况是否导致合同继续履行是否导致明显不公或不能。但不论是不可抗力导致的违约或解除,还是情势变更导致的变更或解除,都必将由此带来一方或双方损失,就其损失,裁判机关都应本着公平原则予以处理。由于不可抗力条款中没有强调公平原则,而只强调了违约方责任的免除,故我们发现在不少的适用不可抗力的案例中,法院往往只注重了违约方责任的免除,而缺乏了对相对方损失的考虑。

  1)是否与合同履行具有关联性:并非疫情之下的合同,或受疫情影响的合同履行都构成不可抗力或情势变更。考察是否具有关联性要从合同履行的时间、地点、方式、途径、数量,受不可抗力影响的因素大小、直接或间接等综合考量。

  A、注意:指与合同履行相关的注意事项,比如虽然疫情和突发管制措施无法提前注意,但如因疫情导致的后续管制或困难在可注意范围内,则要考察违约方是否尽到了注意义务。

  B、通知:包括,a、不可抗力事件的发生及对合同履行的影响。该通知的必要性是除了说明不可抗力的发生,更需要说明不可抗力对合同履行的影响。比如疫情是全国范围内事件,就疫情本身国内当事无需通知,但主张方必须以通知方式告知对方疫情及疫情措施对合同履行的影响。b、不可抗力影响的后果,如是导致延迟履行、变更履行还是履行不能,是要求中止履行、延迟履行、变更合同还是解除合同等。同样,对方在收到通知后,如必要也应就是否同意对方通知中的意见发表意见,以保留己方。比如上海市闵行区法院(2016)沪0112民初2341号判决中,认为主张不可抗力方没有及时通知和要求因不可抗力而解约,在不可抗力结束相当期限后才以此为由要求解约,故未支持不可抗力解约请求。又如广州市中院(2019)粤01民终7044号判决中,法院认为受不可抗力影响一方发函要求变更交货时间,买方未提出解除合同,则视为接受合同变更;而在卖方发货后再要求解除合同,对卖方损失则需要承担相应责任。c、通知的时间:《合同法》第118条要求及时通知对方,未具体时间。何为及时一是要考察合同约定,二是要考察不可抗力对合同履行发生影响的时间,对合同中所约定期限的起算时间判定也应该综合这两点。如合同中有通知时间约定的,通常会表述为“应于不可抗力发生后某某日内通知”。如是地震、火灾等短时性事件,其事件发生和对合同的影响基本是同时,这种通知时间通常争议不大。但针对疫情,应是自疫情发生之日起还是疫情结束之日起呢?笔者认为,应从受影响方可合理判断疫情足以对合同履行发生影响之日起计算。如疫情是否导致施工延误,施工延误是否导致逾期交付,既不是在疫情发生之日就可以判断,也不是必须等疫情结束后才可以判断,但也可能在疫情结束后的后续影响中才,故笔者认为在可合理判断影响性后通知应可视为及时通知。但囿于有时被机械理解的风险,如果合同中约定了“应于不可抗力发生后某某日内通知”,从最审慎出发,如果可以,尽量在不可抗力开始发生后该期限内就先通知一次,可告知其合同履行可能会受不可抗力影响,具体影响方式和后果将持续通知。

  C、证明:指与影响合同履行相关的事明,如停工通知、停产通知等。当然对于众所周知的事实也无需专门提供证明,比如众所周知武汉全程实施交通管制,此类事实无需专门的证明。而对于没有书面文件的事实,当事人要注意以电话录音、微信留存等方式收集和保留。

  D、减损:遭受不可抗力一方应积极采取措施,尽量控制和减少损失,而及时通知也是减少对方损失的一种方式。对于应注意而未注意所导致的损失,法院则不应减免责任。

  3)虽然法律上仅在不可抗力条款明确了通知和证明等义务,而未在情势变更条款中,但从二者的立法原则和目的考量,适用情势变更条款的当事人也应恰当履行注意、通知、证明和减损义务。

  6、迟延履行后发生不可抗力的不能主张免责,但如何判断是否构成迟延履行,应根据合同约定、行业惯例、合理推断等来判断。如广州市中院(2019)粤01民终7044号判决中,一审法院认为卖方船舶在当年6月底已到达港口本可以及时装船,但因安排在7月10号左右装船故遇上了不可抗力,认定系延迟履行后发生不可抗力情形。但二审法院认为,虽然6月底船到港,但根据合同约定的交货时间及航线通常的航行时间,卖方安排的装船时间并非不合理,不构成迟延履行,可适用不可抗力情形。

  7、不可抗力是否可以约定?合同中通常会有两种表述方式,一是将不可抗力进行列举,二是将一些情形约定为不可抗力。不论是哪一种表述方式,都可能涉及如下法律后果:一是即使没有列举或约定的情形,如果符律的不可抗力“”原则,亦可以构成不可抗力;二是即使列举或约定了的情形,如其不符律的“”原则,则也不构成不可抗力,因为不可抗力是的而不是约定的。但约定并非没有意义,虽然不构成不可抗力,但构成当事约定的免责条件,仍可据此主张免除责任。

  1、疫情影响施工合同履行的因素可能有:1)停工;2)劳动力不足支撑全面复工;3)因运输导致材料和设备迟延;4)部分建筑材料价格大幅上涨;5)因采取响应措施而增加的成本。

  2、判断上述因素是否足以适用不可抗力和情势变更条款需综合考虑:1)停工和不能复工的时间。有文件的停工时间容易判断,但通常不足以单独构成对合同履行的影响,比如市住建委于29日发布《关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求全市房屋建筑和市政基础设施工程不早于2月9日24点复工或新开工,此文件肯定构成停工条件,但如仅计算此期限比正常春节假期推迟约10天,并施工合同的工期通常已考虑春节假期和施工人员复工惯例,仅此停工期限尚不应构成不可抗力对合同履行的影响。但如果其后因疫情和管制措施的持续影响,导致施工人员无法返岗或重要材料和设备无法采购或运输,或因工地发生疫情被关闭等而产生的停工、窝工或怠工,超过合理期限则可能构成不可抗力影响。但对此,房地产企业应要求施工单位、供货单位、运输单位和监理单位尽量配合出具相关证件,以便留存。2)建筑材料的上涨要构成对合同履行的影响必须超过合理范围,判断合理范围一是可以看合同中是否有约定,通常在固定综合单价计价的合同中会约定可调整价格的价格风险范围。如果是固定总价合同,也并非完全不可以调整,此时就可以看合同或投标文件中的计价清单,如果其中有预估材料费等,可以参照比较价格上涨幅度,亦可以比较市场价格上涨幅度。3)判断停窝工、抢工、价格变更和费用增加等是否足以导致施工合同调整的综合标准,是至少施工企业不亏本或微小盈利,否则将难以维持施工企业作为劳务为主的服务方式。故即使有的施工合同中约定“不可抗力亦不调整合同价格”等,法院会据此考虑施工企业应承担的风险,但如果该风险明显突破了施工企业成本,法院也不会适用该合同条款。

  3、施工合同受影响导致的后果可能有:1)工期延长;2)价格调整;3)合同解除。但房地产企业需注意的是,这些后果的产生并不必然可据此主张对业主的延期交付或价格调整主张,尤其不易据此主张价格调整。因为房地产开发与施工是两种不同性质的行业,前者通常是利润相对更高的行业,法律对其有更高的风险承受要求;而施工是低利润的劳务服务为主行业,法律更倾向于其基本利益。另,不可抗力情形下的合同解除后,发包方应付款项包含:1)解除前施工方已完成的工作;2)施工方已为工程订购的材料和设备等;3)发包人要求退货而产生的费用或损失(因施工方责任导致除外);4)施工方撤离现场和遣散费用;5)按照合同约定在解除前应支付的其他款项;6)双方商定的其他款项。

  4、施工方是否可适用不可抗力或情势变更条款,也可考量注意其是否因前期工期迟延而导致不可抗力。当然,就此发包方需要有施工方案、监理文件、工程进度敦促函等佐证,还需要结合迟延程度综合判断。

  1、应要求关闭签约场所,则签约期限顺延至恢复签约时,但房地产企业应将可签约时间提前通知客户并留出合理期限,通知可以采用微信、电话录音等,如合同约定应书面通知的,应以微信、邮件等方式进行。

  2、客户因感染处于治疗期间的,应等待客户治疗期间。如可以通过微信等确认客户解除认购的,可解除认购合同返还定金。

  3、客户因疑似处于医学观察期的,应等待客户观察期满。除非双方协商解除认购,客户不能以观察期为由单方要求解除认购。

  4、客户因疫情影响不愿近期到签约但不同意解除认购的,我们认为应可以考虑给予一定宽限期,宽限期结合国家、、客户当地疫情防控导向而定。合理宽限期后仍不予签约的,开发企业可通知解除认购扣除定金。

  1)根据前述对疫情与不可抗力和情势变更关系的分析,我们已研判疫情可构成不可抗力或情势变更,并开发企业《预售合同补充协议》中,通常也有“传染病或其他重大流行性传染病流行导致工程拖期或逾期交房的,人可据实延期且不承担违约责任”等类似约定。故疫情可能构成延期交付免责条件。

  2)如前所分析,并非疫情爆发就必然导致延期交付,但也并非仅以国家放假或当地允许复工时间来判断疫情对房屋交付的影响。开发企业需首先关注与施工单位之间的合同履行,只有施工合同受到影响且该影响经妥善处理亦难以消除对交付期限影响的情况下,开发企业据此主张顺延交付才可能成立。这种情况类似法院对因大气污染停工而延迟交付的审查原则,通常会考虑:A、导致工期延迟的因素和依据;B、影响时工程正常应处于的施工阶段,及该阶段是否直接被影响;C、是否存在因开发企业设计或施工变更导致工程进度后延而遭受不可抗力的情形;D、受影响是否在总工期和总开发期中难以克服。

  3)开发企业应及时通知业主的时间:A、如因工期拖延将导致延迟交付的,开发企业应在有一定依据可预判具有一定可能性后及时通知业主,此时通知的目的并非确定延迟,而是及时告知有延迟交付风险,如有预估延迟时间的也可一并告知,但该预估需审慎,并保留可能视情况再行变动的表述。此类通知应具有延续性,以便持续告知业主必要应知情况和最终可交付日期。B、如因验收或测绘等受影响导致交付延迟,应及时通知业主,但此种情形主张延迟交付,需考虑验收或测绘与交付时间距离上的相对合,及疫情对相关部门现场工作的影响程度。C、如因人群聚集而延迟交付的,应立即通知业主,并在符合管理条件下,以分批、分散交付等方式尽量减少延迟时间和数量。

  4)业主可否因延期交付而主张解除合同:虽然购房合同会约定人逾期交付超过约定期限,买受人有权解除合同。但如果不可抗力导致延期交付的主张成立,则买受人不能直接以前述约定主张解除合同。但同时,也并非业主完全不可以由此要求解除合同,如果疫情导致的延期交付时间过长比如超过六个月(期限尺度属于法院裁量范围)等,法院也可能适当考虑解除合同。如延期交付期间商品房价格发生大幅下跌,业主以此为由要求解除合同,我们认为依法应不予支持,因为价格涨跌本不应是解除购房合同的理由。

  2、延期付款:买卖合同中,给付义务通常不适用不可抗力,尤其电子支付手段发达的现阶段。但也不排除特殊情况,如买方确实感染疫情在救治阶段,其延期付款可主张免责。如买方以疫情影响收入主张延迟付款或解除合同,通常不会被支持。

  3、延期办证:目前《商品房预售合同》中已取消了对取得大产权证的期限要求,就转移登记的时间通常约定为“商品房交付且买受人缴齐办理权属登记所需的全部文件、资料和费用后720日”,并补充协议通常约定“因政策或主管部门原因,造成不能如期接受买受人资料而导致未在合同约定时间办理权属登记的,人不承担责任。”鉴此,理论上而言,只要开发企业向部门递交资料和费用的时间在惯例上可满足按时完成权属登记要求,其间如疫情等不可抗力导致办证延期,开发商可以主张免责。但预售合同中有关“因代办机构原因导致办证延期人不承担责任”的约定,法院有可能不支持,因为实质是开发企业指定按揭客户选择机构代办方式。

  不可抗力对房屋租赁合同的影响主要表现为租户要求减免租金,我们认为判断此请求是否成立,首先可以看合同是否有相应情况的约定,如有约定先按约定执行,如无约定,则根据前述不可抗力或情势变更原则考察。但就房屋租赁合同,我们认为在考量不可抗力是否影响合同目的实现时,应考虑房屋租赁合同目的的双重性质:第一层目的是提供和占用场地,场地是否使用都不影响占用事实的存续;第二层目的是租赁用途,即如何使用。同时考虑这两层目的,才能更全面的考量不可抗力或情势变更对租赁合同履行的影响及损失评价。

  经查询时期的此类租赁合同纠纷案件,少量法院认为疫情属于正常商业风险而不支持减免租金,大多数法院则适用不可抗力或情势变更而支持减免租金。如前所述,我们认为疫情构成不可抗力或情势变更,并时期最高院出台《关于在防治传染性型肺炎期间依法做民法院相关审判、执行工作的通知》中:“由于疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。”借鉴该审判原则,此次疫情对经营类商家的影响也会照此认定,包括直接因疫情而被要求停止经营的,及虽未要求停业,但显然受大幅影响的。但在租金的减免方式上,法院判决又有不同的处理方式,有的是受影响期间租金全部免除,有的是部分免除。我们认为适用部分免除即减免部分租金更为合理,因为:1)按最高院通知,应适用公平原则处理,全免租金对出租方并不公平;2)即使疫情期间不能实现正常经营的目的,但房屋被占用的事实存续,出租方亦无法通过房屋获利;3)出租方对该状态并无。而至于减免比例为多少,则由法院根据影响程度和租金水平等裁量。

  但需要强调的是,并非凡是经营用房都可能因收入减损而被支持租金减免,重点还是要判断其经营受损与疫情是否有直接关系,也并非所有经营都会因疫情而受影响,比如超市或药店等可能影响程度相对较小。此次疫情发生不久,部分房地产开发企业已宣布全部免除或部分减免一定期限内的全部商户租金,该举措是在法律基本原则下更多的体现了大型企业的社会责任感,是企业的自主行为,并非可被由此认为是所有企业应尽的法律义务。

  另,疫情对商铺租赁合同的影响后果通常是减免租金,商户如果以疫情为由要求解除合同,如无极其特殊情况,一般应不予支持。特殊情况指疫情时间过长并按政策要求该商铺持续停业,继续履行对双方都是扩大损失或对一方明显不公,法院可能据此解除合同。

  办公主要体现为管理功能而非经营功能,虽然管理的可能是经营行业,也会因经营的不足而影响收入,但不构成法律上的直接影响。并,具体经营中的不可抗力影响亦可能通过具体合同的行使而获得补偿,故严格意义上办公用途的租赁合同不易由此减免租金。至于疫情导致的业务滑坡,更倾向于属于商业风险范畴亦不适用减免。但具体处理中,亦不排除审判机关根据最终疫情整体影响、对小微企业的扶助导向、促进经济恢复等法律、、经济需求,综合考量并适当调整的可能性。

  此类租赁合同因主要目的就是房屋占用,故通常不因疫情而认定租金减免,即使租户因感染疫情而治疗期间,因房屋仍属于占有状态法律上也不宜减免租金。如发生因被进入而无法使用房屋的情况,应区分的主体,如果是社区或物业公司,则出租人不承担减免租金责任,如果是出租人和,则无法使用期间应免除租金。

  首先,虽然疫情构成不可抗力,但对物业管理而言,却基本不因疫情而可主张减免部分物业管理责任。相反,物业管理企业还应按照国家或当地疫情防控要求,履行特殊时期的特殊职责。如:市住建委于1月30日发布《关于物业服务企业做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,通知要求:1)物业服务企业要根据每个物业项目的情况,逐一制定防控方案,经社区同意并区备案。2)做好物业管理区域防控工作。在社区的统一领导下,加强物业管理区域内卫生管理,及时清运垃圾;做好供水设备设施、电梯轿厢、楼道、公共卫生间、会所、垃圾站(楼)等重点部位和公共区域的通风、消毒,并公示工作情况信息;做好外来车辆、人员进出小区的管理和登记,建立信息台账;配合社区做员排查、宣传提示、应急处置等工作。3)建立疫情防控信息报告制度。做好物业管理区域内防控情况的的收集、汇总工作,按照社区统一要求及时报告。

  鉴此,疫情防控期间物业企业除保持日常物业服务外,还需履行如下职责:1)小区防控工作,包括清理、消毒、消杀等;2)公共区域管理,公共区域聚集性活动;3)进出车辆登记和管理工作;4)外卖、快递管理工作;5)人员排查和登记工作;6)疫情发现和工作;7)配合宣传工作。

  物业服务企业履行上述职责时需注意:1)对属于应进行医学观察的人员,应防控部门决定观察和隔离方式,物业企业不宜自行决定隔离和观察地点及方式;2)对确诊或疑似人员信息,应按防控部门要求披露,未经准许不得擅自披露人员信息;3)配合相关部门采集和提供疫情防控所需人员信息,但同时对采集的人员信息依法保密;4)不得擅自和妨碍住户的居住权。

  综上,疫情对物业服务企业是带来了更多当下的工作,对开发企业则可能持续更多今后的影响。企业在更充分了解和预判相关问题后,更利于正确决策统筹安排,,与国家、、同行、客户、合作伙伴共同战胜疫情、恢复经济。

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